ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 501 DE 2022 Referencia: expediente CJU-881. Conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Montería y el Cabildo Mayor Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral, para conocer el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
1. Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala Plena, expongo las razones por las cuales aclaro mi voto en el presente asunto. Aun cuando comparto que se haya dirimido el conflicto de competencia de la referencia en el sentido de declarar que corresponde a la Jurisdicción Ordinaria conocer el proceso penal seguido contra Jarol Majore Majore y Yan Carlos Majore Majore por el porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, encuentro necesario realizar algunas precisiones frente al análisis de los elementos objetivo e institucional en el caso concreto, así como a la forma como se abordó el juicio de ponderación por parte de la mayoría de la Sala Plena.
2. Para determinar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena en el caso sub examine, en el auto se evaluaron los elementos esenciales del fuero indígena. Sobre el particular, se consideró que: (i) el factor personal se cumple, pues en el expediente se encuentra la certificación expedida por la autoridad indígena correspondiente que corrobora que los imputados pertenecen al Resguardo indígena Embera de Puerto Libertador e integran la comunidad Embera del Alto San Jorge; (ii) el factor territorial se cumple, pues se advierte que el lugar de los hechos coincide con el área de influencia geográfica, cultural, religiosa y económica de la comunidad. No obstante, frente a los factores objetivo e institucional, se realizaros las siguientes apreciaciones.
3. En primer lugar, se partió de que el bien jurídico afectado por la conducta de porte ilegal de armas es la seguridad pública y fue ubicado dentro del ámbito de afectación de la sociedad completa. Esto porque las conductas reprochadas, que se relacionan con el tráfico de armas letales y de uso exclusivo de las fuerzas armadas, tienen un impacto que trasciende a la comunidad indígena y que se extiende a todas las personas potencialmente afectadas con esa lesión a la seguridad pública.
4. En segundo lugar, se concluyó que no fue posible acreditar que el Cabildo Mayor Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral cuente con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento de sus integrantes atendiendo los postulados del debido proceso. Lo anterior porque, si bien se puede apreciar que tales comunidades indígenas tienen sus propias estructuras de gobierno, no se acreditó: (i) la existencia de poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales ni que sus actuaciones sean predecibles o previsibles, vulnerándose así el principio de legalidad que debe regirlas; (ii) que el Cabildo cuente con una institución fortalecida que permita respetar el debido proceso de los imputados y, (iii) que su sistema de justicia no derive en impunidad y que se cuente con medidas para proteger a la población del peligro que representan las armas.
5. En ese orden de ideas, en el Auto se dijo que "le corresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de los delitos asociados a la fabricación, tráfico y porte de armas cuando se trate de aquellas de uso privativo de las fuerzas armadas. En este tipo de delitos se incumple el factor objetivo dada la trascendencia social de la nocividad del ilícito. En estos casos el estudio del factor institucional debe tornarse más riguroso y decisivo en la medida que se acredite que la comunidad indígena cuente con una institución fortalecida que permita respetar el debido proceso de los imputados, los derechos de las víctimas y que su sistema de justicia no derive en impunidad."
6. Con respecto a las apreciaciones realizadas en torno al criterio objetivo, considero problemático afirmar que toda afectación de la seguridad pública trasciende a la comunidad indígena para de esta forma excluir el ejercicio de su jurisdicción. Una posición de esta índole desconoce el principio constitucional de maximización de la autonomía y la minimización de las restricciones a los pueblos indígenas en el ejercicio de su justicia. Sobre todo si se tiene en cuenta que la Constitución Política no impone exclusiones de este tipo para el ejercicio de la autonomía indígena y que, en ese orden de ideas, no nos corresponde imponerlas a nosotros.
7. Sobre el particular, debo recordar que, en la definición del conflicto entre jurisdicciones, "(...) no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de las circunstancias en las que se produce cada ilícito";85 sino que, de cara al caso concreto, debe realizarse un ejercicio ponderado y razonable de los factores de la controversia, a efectos de hallar la solución que mejor satisfaga los derechos y principios en colisión. De lo contrario, se excluiría automáticamente del conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena toda conducta de "peligro común", lo cual implicaría vetar a las comunidades indígenas para la definición judicial de todos aquellos asuntos que, acorde con el Título XII del Capítulo Segundo del Código Penal, pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad; como el incendio, la provocación de inundación o derrumbe, el disparo de arma de fuego sin justificación, la tenencia de objetos peligrosos y el lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, entre otros.
8. Además, el hecho de que un delito sea especialmente grave para la sociedad mayoritaria no implica que el asunto no pueda ser juzgado por la Jurisdicción Especial Indígena. Recuérdese que el fuero indígena, que ocupa un papel de especial relevancia en el ejercicio de la autonomía jurisdiccional, tiene una doble connotación y ha sido considerado como: (i) un derecho colectivo, en virtud del cual las comunidades indígenas pueden juzgar conforme a sus propias prácticas y con competencia de sus autoridades; y (ii) un derecho individual, que garantiza a sus miembros la posibilidad de someterse a su propia jurisdicción, ante la comisión de alguna conducta delictiva.86 En ese sentido, la Jurisdicción Especial Indígena no fue instituida para que se active únicamente frente a delitos ancestrales o actos asociados a las costumbres de los grupos culturalmente diferenciados.
9. Por último, considero que el grado de afectación que este tipo de conductas puede generar al interior de una agrupación étnicamente diferenciada debería ser definida por ella misma y no debería provenir de una imposición de la sociedad mayoritaria, en consonancia con los mandatos a los que se refieren los artículos 5° y 18 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas.
10. En lo referente a la forma como se abordó el estudio del factor institucional en el caso concreto, considero importante resaltar dos cosas. Por una parte, en virtud de la cláusula de maximización de la autonomía indígena, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, "(...) ante la existencia de una comunidad indígena que cuenta con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción". En ese sentido, "(...) las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes."87
11. En ese orden de ideas, en el análisis del caso concreto la mayoría debía demostrar que, pese a la existencia de un andamiaje institucional, las autoridades étnicas han violado el debido proceso y no presumirlo. En esa perspectiva, no es claro cuál es el estándar de debido proceso que se le está exigiendo a la comunidad indígena y cuál es el fundamento constitucional y de razonabilidad para su exigencia.
12. Por otro lado, considero que la incertidumbre probatoria en relación con la institucionalidad de la comunidad indígena no puede derivar en calificar a su jurisdicción como desconocedora del debido proceso y vulneradora del principio de legalidad. En efecto, una de las labores más importantes en casos complejos como este, es que el juez ejerza sus poderes oficiosos de pruebas para procurar superar las incertidumbres probatorias que encuentra en el asunto.
13. Esa capacidad probatoria se encuentra más que justificada cuando se tiene en cuenta que, como integrantes de la sociedad mayoritaria, no conocemos a las comunidades indígenas y que las comunidades étnicas están litigando ante un escenario que no les es propio, por lo que es apenas entendible que, en principio, no cumplan con estándares y reglas probatorias complejas, propias de la jurisdicción ordinaria. Más aún si se tiene en cuenta que, en el caso de la referencia, pese a que la autoridad indígena acudió al estrado judicial, el juez penal ordinario nunca se preocupó por mantener un verdadero diálogo interjurisdiccional con la misma.
14. Finalmente, resalto que, acorde con la jurisprudencia constitucional en la materia, la regla de maximización a la que se ha hecho referencia supone que, al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, "(...) sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas."88 No obstante, en la decisión mayoritaria el juicio de ponderación es omitido y, en su lugar, se adopta una posición irrestricta en virtud de la cual, ante el incumplimiento del requisito institucional, el caso no puede ser asignado a la Jurisdicción Especial Indígena.
15. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 501 de 2022. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada